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Il nuovo codice dei contratti pubblici

Il nuovo codice dei contratti pubblici

A cura dell’Avv. Valerio Girani in collaborazione con Avv. Camilla Perani

  • Il nuovo Codice dei contratti pubblici e le interazioni con il D.lgs. 231/2001.
  • Il ruolo del Modello 231 nel nuovo Codice dei contratti pubblici.

1) Il nuovo Codice dei contratti pubblici e le interazioni con il D.lgs. 231/2001

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, adottato con d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, è entrato in vigore il 1 aprile 2023 e le sue disposizioni saranno efficaci dal 1 luglio 2023.
Il Codice, in linea con il previgente codice degli appalti (d.lgs. 50/2016), non dispone l’obbligatorietà di adozione del Modello 231, ma prevede numerose interazioni con il d.lgs. 231/2001. In particolare, vengono indicati, tra gli altri, i seguenti casi di esclusione degli operatori economici dalle gare nei seguenti casi, di rilevanza 231:

  1. esclusione automatica nel caso di condanna definitiva dell’ente o delle persone fisiche legate all’ente, per uno dei gravi reati presupposto indicati all’art. 94, co. 1, del Codice (quali: reati associativi, reati contro la P.A., reati di riciclaggio, reato di false comunicazioni sociali, ogni altro reato che comporti la pena accessoria della incapacità di contrattare con la P.A. ecc.). Si segnala che molti reati “coincidono” con i reati presupposto di cui al decreto 231;
  2. esclusione automatica degli enti destinatari della sanzione interdittiva del divieto di contrattare con la PA, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio (art 9, co. 2, lett. c, D.Lgs. 231/2001) o di altra sanzione che comporti il divieto di contrattare con la P.A.;
  3. esclusione non automatica dell’ente di cui si accerti la commissione di un illecito professionale grave tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (art. 98, Codice Contratti Pubblici). L’illecito professionale grave è desumibile, fra gli altri elementi, dalla commissione o dalla mera contestazione di uno dei reati previsti dal Decreto 231;
  4. esclusione non automatica dell’ente, nel caso in cui si accertino gravi infrazioni delle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro di cui al Decreto 81/2008 (qui il D.Lgs. 231/2001 ha rilievo “indiretto” in quanto prevede gli specifici reati di omicidio e lesioni aggravate).

Sui mezzi di prova che dimostrano l’illecito professionale grave:
L’art 98, co. 6, lett. h, del Codice, stabilisce che costituiscono mezzi di prova adeguati a dimostrare l’illecito professionale grave, nel caso dei reati presupposto 231, la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile e i provvedimenti cautelari personali e reali.
Invece, nel caso dei gravi reati presupposto indicati dall’art. 94, sopra indicati (tra cui sono compresi alcuni specifici reati 231), costituiscono mezzi di prova adeguati a dimostrare l’illecito professionale grave, anche l’esercizio dell’azione penale, il decreto di rinvio a giudizio, il decreto penale di condanna non irrevocabile e la sentenza di patteggiamento.

2) Il ruolo del Modello 231 nel nuovo Codice dei contratti pubblici

L’art. 98, co. 4 del Codice dei Contratti Pubblici prevede che, ai fini della valutazione di gravità dell’illecito professionale, si tenga conto, tra l’altro, delle «modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa».
Quindi, le stazioni appaltanti, seppur in presenza di un illecito professionale grave, potranno valutare discrezionalmente le azioni correttive intraprese dall’operatore economico successivamente alla contestazione o alla condanna per un reato presupposto 231, per stabilire se la riorganizzazione aziendale è tale da eliminare la gravità dell’illecito e/o ripristinare l’affidabilità dell’ente.
In questo senso, l’adozione e la concreta attuazione di un Modello 231, già rilevante sul fronte premiale delle condotte riparatorie di cui al Decreto 231, diventano quindi strumenti di riabilitazione dell’ente, anche ai fini della partecipazione alle gare pubbliche o per rimediare alla potenziale esclusione dalle stesse.
Dunque, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici prevede l’esclusione, ancorché non automatica, dell’operatore economico dalla gara, anche qualora l’ente sia soltanto sottoposto ad indagini per la commissione di un reato presupposto 231 (il Codice infatti parla di “contestata” o accertata commissione dei reati previsti dal d.lgs. 231/2001).
Su questo punto, già l’Unione delle Camere Penali Italiane e l’Associazione AODV 231 hanno segnalato che la nuova disciplina si pone in contrasto con i principi fondamentali della materia penale (presunzione di non colpevolezza ex art 27, co 2 Cost.), con la libertà di in iniziativa economica privata (art 41 Cost.) e con taluni dei principi ispiratori del codice dei contratti pubblici.
La norma sarà presumibilmente sottoposta al vaglio giurisdizionale e di costituzionalità.

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