Collegio Sindacale e Organismo di Vigilanza: un “cortocircuito” tra controllore e controllato.

A cura dell’Avv. Valerio Girani: In base alla Legge delega n. 300 del 29.09.2000, è stato emanato il D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, avente titolo “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica”, con il quale è stata introdotta nel nostro ordinamento giuridico, la responsabilità amministrativa degli enti dipendente da reato (per i reati espressamente richiamati dal decreto), commessi, nell’interesse o a vantaggio dell’ente, da soggetti che rivestono (o esercitano, di diritto o di fatto) una posizione ‘apicale’, ovvero dai soggetti ‘sottoposti’ alla loro direzione o vigilanza. Si tratta di una responsabilità “autonoma” dell’ente, distinta da quella della persona fisica autrice materiale del reato, in forza della quale l’ente stesso risponde delle conseguenze con il proprio patrimonio.
L’art. 6 del D.lgs. 231/2001, prevede una peculiare forma di esonero dalla responsabilità, in ragione della quale l’Ente deve dimostrare di aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, un Modello di organizzazione, gestione e controllo (MOG) diretto a prevenire la commissione di reati, affidando specifiche attività di verifiche e controllo ad un autonomo Organismo di Vigilanza (OdV), previsto al medesimo art. 6, comma 1, lett. b), del decreto 231.
In particolare, l’OdV ha il compito di vigilare sull’osservanza delle disposizioni contenute nel MOG predisposto dall’ente, sul suo aggiornamento e sulla sua idoneità a prevenire i reati richiamati dal D.lgs. 231/2001, nonché di controllare le modalità con le quali tale MOG viene concretamente attuato nel contesto dell’ente.
Per quanto riguarda la sua composizione, l’Organismo di Vigilanza viene nominato dal Consiglio di Amministrazione o Amministratore Unico dell’ente e può essere formato da uno (organo monocratico) o più membri (organo collegiale).
Sul punto, si devono evidenziare le novità introdotte dalla legge n. 183 del 12.11.2011 (c.d. Legge di Stabilità 2012), il quale ha previsto una innovativa composizione dell’OdV al comma 4 bis, art. 6, D.lgs. 231/2001, secondo il quale: “Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b)”.
La nuova disposizione ha fin da subito attirato l’attenzione degli studiosi della materia societaria, in quanto per la prima volta il legislatore si è pronunciato sulla discussa compatibilità tra le funzioni del Collegio Sindacale e quelle dell’Odv ex D.lgs. 231/2001.
Analizzando la nuova norma, si può notare come la stessa si riferisca alle società di capitali e, dunque, società per azioni, società in accomandita per azioni e società a responsabilità limitata. Restano esclusi tutti gli altri enti destinatari del D.lgs. 231/2001, ovvero società di persone (S.s., S.n.c., S.a.s.), associazioni, fondazioni, per i quali la disciplina della composizione dell’OdV rimane immutata.
Si sottolinea che la nuova previsione introduce una facoltà e non un obbligo o un dovere. Pertanto, le società di capitali possono affidare le funzioni di OdV al Collegio Sindacale, ma non sono obbligate a farlo, potendo optare per un organismo composto da membri esterni al Collegio Sindacale.
È opportuno segnalare, poi, che l’attribuzione delle funzioni di Organismo di Vigilanza può anche non riguardare il Collegio Sindacale nel suo complesso, bensì uno o più dei suoi componenti.

Merita, comunque, un approfondimento la questione relativa ai potenziali “punti di contatto” tra l’attività di vigilanza dell’OdV e l’operato del Collegio Sindacale.
Quest’ultimo organo, infatti, secondo quanto disposto dall’art. 2403 c.c., ha competenza nel “vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento”.
Per citare un esempio, nell’ambito del controllo di legalità, il Collegio Sindacale verifica il rispetto delle norme sulla formazione del bilancio (artt. 2423 e ss. c.c.). Si tratta di un controllo che ha punti di contatto anche con la disciplina prevista dal D.lgs. 231/2001.
Sennonché, secondo l’attuale quadro normativo, i sindaci risultano essere potenziali soggetti attivi di taluni dei reati presupposto del D.lgs. 231/2001, con particolare riferimento ai reati societari di cui all’art. 25ter del decreto.
In sintesi, il Collegio Sindacale svolge e/o partecipa ad attività di controllo e di legalità e, al tempo stesso, pone in essere condotte che sono particolarmente esposte al rischio di commissione di diverse tipologie di reato rilevanti ai fini 231.
E proprio questi punti di contatto, secondo i quali il soggetto “controllore” è suscettibile di divenire il soggetto “controllato”, hanno messo in forte dubbio l’ideale di perfetta indipendenza della funzione di vigilanza.
Autorevoli voci hanno criticato la soluzione ideata dal legislatore, domandandosi se, nell’ipotesi in cui il medesimo soggetto rivesta contemporaneamente la veste di controllore e controllato, la suddetta indipendenza potrà essere in concreto rispettata – sul punto, v.si parere AODV del 31.10.2012; circolare ABI n. 1, 11.01.2012.
Non sono però mancate opinioni favorevoli, nel senso di una razionalizzazione del sistema dei controlli, da un lato evitando sovrapposizioni e duplicazioni e, dall’altro, nello sfruttare in modo positivo i suddetti punti di contatto – sul punto, v.si consultazione Banca d’Italia del 04.09.2014; circolare Confindustria n. 19510/2012, a patto che l’organo di controllo abbia una forma collegiale.
Anche la giurisprudenza si è espressa in ordine a tale argomento. Valga per tutte la pronuncia delle Sezioni Unite Penali della Corte di Cassazione, secondo cui: “Il modello organizzativo (M.O.G.) non può ritenersi efficacemente attuato se l’Organismo, o anche un suo solo componente, è chiamato ad essere giudice di se stesso” (Cass. Pen., SS.UU., n. 38343/2014).
Ed il tema è tutt’altro che sopito: ad esempio, in data 29 ottobre 2018 è stata assegnata alla II Commissione Giustizia, in sede referente, tutt’ora in fase di valutazione, la proposta di legge n. 818/2018, dal titolo “Modifiche al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, al decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, e altre disposizioni, in materia di organismi di vigilanza degli enti e di responsabilità per illecito amministrativo dipendente da reato degli enti, delle banche, delle società di intermediazione finanziaria e delle imprese di assicurazione”. Per quello che qui interessa, si evidenzia che tale proposta, allo scopo di “consolidare l’indipendenza dell’OdV” ed “eliminare la possibilità di assegnare i compiti dell’OdV al collegio sindacale”, richiede espressamente l’abrogazione del sopra citato comma 4 bis, art. 6, D.lgs. 231/2001.
Il dibattito sul rapporto tra Organismo di Vigilanza e Collegio Sindacale è “in corso”.